夫妻之间约定“出轨不享有共同财产”，也就是生活中我们所说的忠诚协议。夫妻忠诚协议是指夫妻双方在婚前或者婚后约定，婚姻关系存续期间，一方违反夫妻忠诚义务时，过错方按照约定给付对方若干财产或履行约定的协议。
关于忠诚协议的效力问题，我国法律没有作出明确规定，因此在理论界存在很大争议，在司法实践中也存在同案不同判的现象。
案情简介
1999年4月，王某（男）与赵某（女）登记结婚，婚内双方签订协议书一份，协议约定：夫妻之间应相互尊重，相互帮助，爱护对方，彼此忠诚对待。如一方道德品质出现问题，向对方提出离婚，必须赔偿对方精神损失费和青春损失费共计人民币30万元。2004年秋，双方因家务琐事生气，王某离家在外租房居住，二人分居。分居期间，赵某发现王某与一女子有婚外情，并提供了照片和录音资料等证据予以证实。在离婚诉讼中赵某提出王某应依约支付违反忠诚协议的违约金（即双方约定的精神损失费）30万元。对此，经过郑州市中级人民法院发回重审，河南省新郑市人民法院经重审认可了忠诚协议的效力。忠诚协议系原、被告双方婚姻关系存续期间为了实现相互尊重，相互帮助，爱护对方，彼此忠诚对待的目的才签订的，该协议书系双方真实意思的表示，且不违反法律规定，应当认定有效。双方分居期间王某与其他女人产生婚外情，导致夫妻感情破裂，使赵某遭受精神伤害。王某违反协议约定，亦违反夫妻应当互相忠实的法律规定，应当按照协议的约定对无过错方赵某予以赔偿。
案情简介
2006年，杨某（女）与陈某（男）双方婚姻存续期间签订《协议》一份，约定：“陈某和杨某双方共同协议如下：从今天起如果任何一方在外面有婚外情行为而引起双方离婚，那么家庭所有财产归另一方所有（包括房、车、现金、银行存款和流动资金），子女也由另一方抚养。后因陈某婚内出轨，杨某提起离婚诉讼，并要求陈某按照《协议》约定履行。本案经过一审、二审、再审，均支持了杨某的请求。法院裁判
1.《协议》实为夫妻忠诚协议，本质上是一种民事法律行为。杨某与陈某均具备完全民事行为能力，签订夫妻忠诚协议为双方真实意思表示，不存在欺诈、胁迫等情形，且夫妻忠诚协议内容不违反法律强制性规定，也不违反社会公序良俗，并且约定的责任承担方式具有可操作性，因此《协议》应当有效。陈某上诉认为婚姻法第四条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，然而，即使婚姻法第四条所规定的夫妻忠实义务并非权利义务规范，而是一种倡导性规范，也不妨碍夫妻双方为赋予忠实义务以法律强制力而自愿以民事协议的形式将此道德义务转化为法律义务，只要此种协议不违背法律、行政法规的禁止性规定，不违背公序良俗，法律就应当承认其效力。根据杨某、陈某双方的陈述和提供的证据显示，陈某于婚后确存在婚外情，并因此导致杨某与陈某之间产生离婚纠纷，故根据双方于2006年3月2日签订的《协议》认定双方之间的夫妻共同财产应全部归杨某所有并无不妥。2. 婚生子女抚养权问题，是从有利于子女身心健康，保障子女合法权益出发，结合法律规定跟婚生子女本人意愿及父母双方具体情况判决婚生子女抚养权归属，处理恰当。
案例三（省法院、省妇联联合发布2019年度江苏法院婚姻家庭十大典型案例）
李某（男）与马某（女）于2012年登记结婚并生有一女。婚后李某与异性罗某存在不正当交往，导致罗某两次怀孕。2017年1月，李某与马某签订婚内协议一份，约定今后双方互相忠诚，如因一方过错行为（婚外情等）造成离婚，女儿由无过错方抚养，过错方放弃夫妻名下所有财产，并补偿无过错方人民币20万元。协议签订后，李某仍与罗某保持交往，罗某于2017年7月产下一子。李某诉至法院要求离婚，马某同意离婚并主张按照婚内协议约定，处理子女抚养和夫妻共同财产分割。一审法院经审理认为，李某与马某夫妻感情确已破裂，应准予离婚。上述协议中，关于子女的抚养约定因涉及身份关系，应属无效；关于财产分割及经济补偿的约定，系忠诚协议，不属于《婚姻法》第十九条规定的夫妻财产约定情形，马某主张按照婚内协议处理子女抚养及财产分割无法律依据，但考虑到李某在婚姻中的明显过错等因素，应对无过错的马某酌情予以照顾。综合考虑孩子的成长经历、双方收入水平、家庭财产来源等情况，判决女儿随马某共同生活，并由马某分得夫妻共同财产的70%。一审判决后，李某、马某均提起上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。《婚姻法》第十九条规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同共有或部分各自所有、部分共同共有。夫妻财产特别约定制度给予了夫妻双方处分财产的自由和空间。但此类约定一旦与“保证忠诚”挂钩，即成为忠诚协议。根据《婚姻法》第四条的规定，夫妻双方互负忠诚义务。违反忠诚义务的法律后果体现在《婚姻法》第四十六条，即离婚时无过错方享有主张损害赔偿的权利。夫妻间的忠诚义务更多的是一种情感道德义务，夫妻虽自愿以民事协议的形式将夫妻忠诚的道德义务转化为法律义务，但也是变相以金钱衡量忠诚，存在道德风险。因此，夫妻间订立的忠诚协议应由当事人自觉履行，法律并不赋予其强制执行力，不能以此作为分割夫妻共同财产或确定子女抚养权归属的依据，但在离婚分割夫妻共同财产时，应综合考虑婚姻关系中各自的付出，过错方的过错程度和对婚姻破裂的消极影响，对无过错方酌情予以照顾，平衡双方利益，以裁判树立正确的价值导向。
以上案例以及《深圳市中级人民法院关于审理婚姻家庭纠纷案件的裁判指引(2014修订)》第三十七条：一方当事人以另一方当事人违反忠诚协议导致离婚为由请求另一方当事人在离婚时履行其在忠诚协议中所作损害赔偿承诺的，人民法院应予支持，但该忠诚协议约定的损害赔偿数额过高时，人民法院可以适当调整。可以总结出实践中对于忠诚协议的效力有以下三种判断：一、忠诚协议是夫妻双方真实意思的表示，且不违反法律规定，应当认定有效，一方出现出轨等忠诚协议约定的事项时，应当按照忠诚协议约定的金额承担责任。二、夫妻间的忠诚义务更多的是一种情感道德义务，法律并不赋予忠诚协议强制执行力，不能以此作为分割夫妻共同财产。如一方违反忠诚义务，另一方可以依据《中华人民共和国民法典》第一千零九十一条，即离婚时无过错方享有主张损害赔偿的权利。三、当事人以忠诚协议中所作损害赔偿承诺的申请赔偿的，人民法院应予支持，但该忠诚协议约定的损害赔偿数额过高时，人民法院可以适当调整。从典型案例以及裁判指引中可以看出，不管是否以忠诚协议为依据要求过错方承担损害赔偿责任，无过错方都可以依据《中华人民共和国民法典》第一千零九十一条主张损害赔偿。因为即使以忠诚协议为依据，当忠诚协议内容显失公平，超出过错方承受范围，影响过错方基本生活、履行子女抚养、老人赡养的法定义务时，过错方也是可以向法院主张调低赔偿金额的。因此，夫妻之间约定“出轨不享有共同财产”不一定有效。建议夫妻之间在签署忠诚协议时，首先，应保证签订双方是平等自愿的；其次，忠诚协议不得约定排除抚养权、人身伤害等内容；最后，忠诚协议关于损害赔偿的责任应合理适当、公平。
