前几天编剧张晓晗的一条微博在网上引起热议，直接被顶上热搜，随之而来的是一出衍生剧，有网友扒出该编剧的作品涉嫌抄袭作家桑格格的小说《小时候》，引发了另一波新的热议。近年来，随着著作权意识的提高，大家对网络文学抄袭现象越来越关注，比较著名的几起案例就有：庄羽诉郭敬明的小说《梦里花落知多少》抄袭《圈里圈外》；琼瑶诉于正的《宫锁连城》抄袭《梅花烙》；金庸诉江南的《此间少年》使用了其作品中的令狐冲、乔峰等多个人物角色；更有12名作家诉周静在其作品《锦绣未央》中抄袭多部小说。今天，作者就迎着这波热议，跟大家说说网络文学作品抄袭的问题。
基本概念
循序渐进的，我们先交待几个基本概念：
1、文字作品：是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品；
2、创作：是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动；
3、著作权内容：著作权包括人身权和财产权，人身权是指专属于作者本人的权利，包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权，财产权是指作者利用其作品获益的权利。
4、权利的保护期：作品的发表权和财产权保护期为作者终生及其死亡后五十年，其他权利的保护期不受限制。
文学作品抄袭的认定
著作权法所称抄袭、剽窃，指将他人作品或者作品的片段窃为己有。判断一部文学作品是否抄袭是一项非常复杂的工作，且需要把握适合的尺度，过度的保护和放纵都不利于文化事业的发展。根据最高人民法院发布的指导性案例来看，在司法实务中判断作品是否构成侵权，应当从被诉侵权作品作者是否接触过权利人作品、被诉侵权作品与权利人作品之间是否构成实质相似等方面进行，总结来说就是接触＋实质性相似的判定逻辑。
一、接触
接触，是指在先作品可为公众获得，或由于某种特殊原因使得在后作品作者有机会获得在先作品。这是在文学作品侵权类诉讼中首先要证明的问题，即在后作品的作者有机会接触到在先作品，当然在实践中，要求提供直接证据证明在后作品作者曾阅读过在先作品确实非常困难，所以只要证明在通常情况下，在后作品作者有合理的机会或可能性可以知悉在先作品的内容，即可推定接触的存在，比如在先作品已通过一些平台发表并有一定的知名度等。
二、实质性相似
我们需要知道，著作权法保护的是作品中具有独创性的表达，即思想或情感的表达形式，不包括作品所反映的思想或情感本身，这个很好理解，比如《平凡的世界》讴歌普通劳动者在艰难的环境里顽强奋斗的精神，不能说这部作品写了这个主题，其他作品就不能写了，这明显就不合理，所以法院在进行文学作品抄袭的审查时，会采用思想表达二分法的原则，防止著作权保护延及思想。
文学作品的抄袭分为两种，一种是低级抄袭，即原封不动或者基本原封不动地复制他人作品的行为，这类的抄袭认定比较容易，网上常用的调色盘就可进行作品相似度的对比；另一种是高级抄袭，也就是我们常说的融梗抄袭，这类抄袭不是大段的复制，而是将某作品的核心独创要素改头换面后窃为己有的行为，这类抄袭的认定就需要涉及到实质性相似的审查。
实质性相似是指在后作品与在先作品在表达上存在实质性的相同或近似，而可以使受众产生相同或近似的欣赏体验。实质性相似的审查需要比较作品中对于思想和情感的表达，判断表达中作者的取舍、选择、安排、设计是否相同或相似，著名编剧余飞就曾总结过《抄袭评估三原理》，包括：乱序原理，逻辑链原理以及归纳适用原理，非常具有实践参考意义。作者认为，在这种实质性相似判定时，很重要的两个原则是审查的具体化和相似度的量化。
1 、审查具体化
是指判断实质性相似要具体到对书中某一情节的审查，而不能进行抽象审查，举例来说，前几年穿越题材的小说很火爆，一本书中用了穿越这个梗，其他书中就不能用了吗？很显然不是，甚至穿越到同一个历史年代，和同一个历史人物发生交集都不足以判定是抄袭，而只有具体对书中某个情节的时间、地点、人物、事件的审查，才足以作出判断。
2、相似度的量化
顾名思义，相似情节需达到一定的数量，或者占全书篇幅的一定比例，若相似部分过少且微不足道，也很难会被认定为抄袭，这个也比较好理解，比如《红楼梦》中一个著名情节是林黛玉焚诗稿，若一位作者模仿这个情节也在书中写了焚诗稿的情节，甚至描述都差不多，就一定能认定为抄袭了吗？不一定，因为若是结合全书情节，发现黛玉焚书稿是为了表达断情，而后者仅仅是为了表达主角想毁灭证据，那这处相似部分很明显微不足道，因为个别情节相似就将全书定义为抄袭显然不合理。
总结
一部原创作品从构思到落笔成文可能需经几年的时间，但抄袭就简单迅速多了，甚至有时间将作品缝补修饰的更加精致完美，在巨大的利益面前，似乎所谓文人的风骨也都可以不要了，尤其目前在司法实践中要认定文学作品抄袭是很困难的，即使被盖棺定论，可能付出的代价也远远小于获得的利润。体面的读书人孔乙己先生曾言：窃书不能算偷，读书人的事，能算偷吗？想来那些心安理得做文学搬运工的读书人，也可理直气壮说一句：窃词窃句如何能算偷呢？这叫借鉴，这是致敬啊！
文/罗晨璐律师
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