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股权回购法律风险防范

        对赌条款是私募股权投资领域中投融资双方在无法确定当期被投资企业股权价值的情况下达成的对投资价款的一种估值调整机制。根据最高院此前确立的对赌协议相关审判规则,投资人直接与目标公司约定的对赌无效,与目标公司的股东或实际控制人约定的对赌有效。对赌协议中一般会约定业绩不达标或未能按时上市等情形时的股权回购对赌条款,对于股权回购条款涉及的相关法律风险,笔者将结合实务经验提出一些思考与防范建议。
        1、关于回购主体的约定

        为避免约定目标公司承担对赌责任导致协议无效的情况,对赌协议中对于承担回购义务的主体,建议应限于目标公司的股东或实际控制人,也可以包括一致行动人。此外,如确认回购义务属于夫妻共同债务并且配偶自愿承担共同清偿责任的,也可以将前述主体的配偶约定为回购主体。
        2、关于回购期限的约定
        有些对赌协议中约定投资者应在一定期限内提出回购要求,逾期将视为投资者放弃回购权利。此类约定明显对投资者不利,并且对于某些回购条件是否成就还需要一定的取证时间,如果对投资者回购权利限定期限,则将可能导致过期丧失回购权的不利情况,因此,建议不予限制投资者行使回购权的期限。
        3、关于回购价格的约定
        大部分对赌协议中对于回购价格均约定以投资本金为基数、按照一定的利率标准及投资时间来计算。鉴于有些投资者在增资入股目标公司时存在溢价增资的情况,并约定一部分资金计入注册资本,另一部分则计入资本公积,因此,对于回购价格的计算基数即投资本金应明确约定为投资者实缴的投资总额,而非仅计入注册资本的资金,笔者代理的一个诉讼案件因为协议中未明确约定投资本金具体金额,双方对该投资本金的理解发生争议,因此,为避免约定不清导致争议的情况,建议明确约定回购价格的计算基数。
        4、关于回购情形的约定
        对于对赌协议中的回购情形,一般都包括目标公司未能在一定期限内上市、未来几年内的业绩未达标等,在签订协议时应注意每一项可触发回购的情形应尽量全面、具体、可操作性强,并且容易举证。例如,某些对赌协议中会约定目标公司未来三个年度中任何一年度实际净利润未能达到经审计的净利润的一定比例时回购条件成就,该条款在履行过程中就会存在一个问题,即对于目标公司未能委托第三方出具审计报告的情况如何处理?如目标公司没有经过审计那么如何判断是否触发该回购情形?如果将目标公司未委托第三方进行审计也列为回购情形之一,则可避免目标公司未能审计导致投资者无法行使回购权的情形。因此,对于每一项回购情形的约定应尽量考虑目标公司不履行相关承诺存在哪些可能性,并尽量避免因为约定不全面、不具体等原因导致投资者面临被动局面。
        5、关于目标公司担保责任的约定
        虽然根据最高院此前确立的对赌协议相关审判规则,投资者直接与目标公司约定的对赌无效,但“瀚霖案”案例中法院判决目标公司的担保条款合法有效,目标公司应当对大股东支付股权转让款及违约金承担连带清偿责任。新的司法实践肯定了目标公司为大股东与投资人对赌进行担保的效力。因此,从保护投资者利益的角度出发,对赌协议中建议约定目标公司对回购主体的回购义务承担连带担保责任,但应注意在协议签订过程中目标公司应根据《公司法》规定为股东提供担保履行相应决策程序。该案法院之所以支持投资者亦因该案满足以下两个条件,一是目标公司提供担保事项已履行经股东会决议的相关决策程序,投资者也尽到了审慎注意和形式审查义务;二是目标公司提供担保有利于自身经营发展,且不损害目标公司及其中小股东权益。
        6、关于单方解除权的约定
        有时对赌协议约定的回购条件成就时双方会另行签订回购协议,以明确具体的回购价格及支付期限等内容,为促使回购主体尽快履行回购义务,有时投资者会对回购价款等内容进行让步,但此时应注意保留在符合一定情形下投资者单方解除回购协议的权利,因为有可能出现投资者让步是基于回购主体作出的某些承诺,而实际上该承诺并不属实,或者另有其他主体有意向以高价受让投资者股权的情况。从最大程度保护投资者利益的角度出发,建议保留一定的解除权。
        综上,笔者结合实务中出现的争议,针对股权回购条款涉及的相关法律风险提出一些思考与防范建议,供读者参考。投资者在进行股权投资时除投资收益以外,还应考虑投资失败情况下如何能够确保顺利退出,保障资金安全,对于股权回购的具体条款更应审慎约定,以防资金无法顺利收回的风险。
 
文/北京岳成律师事务所上海分所 张婧 律师
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