尊敬的审判长、审判员：
北京市岳成律师事务所接受上诉人中国协和医科大学（下称协和医大）的委托，指派我们担任协和医大与被上诉人四川明日企业（集团）有限公司（下称明日集团）合作建房纠纷一案的代理人，参加本案二审诉讼。现依据事实和法律，发表如下代理意见。
一、 关于合同效力问题
1、协和医大与明日集团签订的有关东单综合楼的一系列协议，确立了双方之间房地产转让、租赁的法律关系。
按照《城市房地产管理法》第36条、《城市房地产转让管理规定》第3条的规定，协和医大和明日集团合作建房并分配产权的约定，是一种典型的房地产转让行为。关于对综合楼首层1、2、3、4段30年使用权出让给明日集团的约定，实为变相的房屋租赁行为。
2、协和医大与明日集团之间的房地产转让、租赁行为从实体内容上违反我国有关法律法规的强制性规定，应当认定无效，其理由是：
本案涉案房产系协和医大申报、国家计委批准的基本建设项目，非房地产开发经营项目，建设用地为国有划拨土地。协和医大和明日集团合作建房并出让部分使用权、分配产权，将基本建设项目变成了房地产开发经营项目，变更了土地用途，不符合有关法律和行政法规规定的转让、出租条件，且未经有批准权的人民政府批准，违反了有关法律和行政法规的强制性规定，合同当属无效。
上述转让、出租行为违反的主要法律、行政法规、部门规章和规范性文件有：
（1）《中华人民共和国城市房地产管理法》第39条；
（2）《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让、转让暂行条例》第44条、第45条；
（3）《中华人民共和国土地管理法》第4条、第56条；
（4）国务院《关于中央在京和国家机关使用土地管理问题的批复》第４条；
（5）国务院《关于加强国有土地资产管理的通知》第４条；
（6）《城市房地产转让管理规定》第11条；
（7）国务院机关事务管理局《关于严格规范利用在京中央国家机关及企事业单位土地开发建设审批程序的通知》第一条、第二条、第三条、第四条；
（8）《北京市实施〈中华人民共和国城镇国有土地使用权出让、转让暂行条例〉办法》第27条。
根据上述规定，协和医大和明日集团之间的房地产转让、出租行为，在实体上不符合划拨土地使用权及地上物所有权转让、出租的条件,按照上述《暂行条例》第44条规定，不得转让、出租：
1）协和医大作为土地使用者，其性质是公益事业单位，不是公司、企业，也不是其他经济组织和个人，不具备《城镇国有土地使用权出让、转让暂行条例》第45条规定的主体资格；
2）不具有地上建筑物的产权证明；
3）双方的转让、出租行为没有获得有批准权的人民政府及相关部门的批准，也没有向有关部门办理土地使用权出让手续、补交土地使用权出让金、土地收益。
协和医大上级主管部门卫生部的审批只是一种内部管理行为，而不是法律规定的划拨土地使用权及地上物所有权转让、出租过程中有批准权的人民政府的审批。同时，涉案土地系划拨土地，按照国务院《关于中央在京和国家机关使用土地管理问题的批复》的规定，中央在京党和国家机关以及机关事务分别属中直管理局和国管局等部门管理的各企业事业单位使用的土地，未经批准，禁止以任何形式与其以外的其他单位合作使用。因此，在不符合条件并且未获得批准的情况下进行划拨土地使用权及地上物所有权转让、租赁，违反了前述法律、法规的强制性规定，合同当属无效。
另外，双方的转让、租赁行为将基本建设项目变成了房地产开发经营项目，使得综合楼建设用地在立项报批时确定的规划用途发生了变更，这种变更违反了建设用地规划许可证确定的内容，也违反了《土地管理法》第4条和第56条的规定，合同当属无效。
最后，双方出让30年房屋使用权的变相租赁行为，其期限超过了《合同法》规定的最长20年的租赁期限，超出部分的约定也是无效的。
综上，协和医大与明日集团双方关于划拨土地使用权及地上物所有权转让、租赁的有关协议，其实体内容违反了我国法律法规的强制性规定，应当认定无效。
3、一审判决适用法律错误。
（1）一审判决既然已经认定双方系“合作开发的房地产项目”，就应当按照特别法优于一般法的法律适用原则，优先适用房地产方面的法律、法规、规章及规范性文件，这些法律、法规、规章及规范性文件关于划拨土地及其地上物转让、出租的规定都是强制性规定，双方的合同违反的也正是这些强制性规定。一审判决抛开特别法，只适用《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》等一般法，显属适用法律错误。
（2）本案中，协和医大与明日集团之间的合同尚未办理法定的批准手续，且在一审法庭辩论终结前也未办理批准手续。按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条的规定，即使一审判决不认定协和医大与明日集团双方的合同无效，也应当认定合同未生效。一审判决认定合同有效，一纸判决将行政机关的行政审批权予以剥夺，以司法权代替了行政审批权，这超越了宪法、法律确定的司法权限的范围，是用司法审判来代替、干预行政执法，是错误的。
二、关于271.5万元问题
一审判决协和医大返还明日集团电贴及集资款271.5万元，是错误的。理由是：该项电贴及集资款是在工程建设中因电力增容实际发生的，并不是双方合同中已有明确约定的内容。而从实际履行情况看，当时双方事实上已经明确了各自应分担的数额，并且也实际履行完毕，明日集团在诉讼时又提出返还271.5万元的主张不能成立。
1、在1998年6月9日明日集团向协和医大提交的报告中，对因重新报装增容而产生的电贴及集资款作了说明：“我处拿出280万，在院校借款100万元，并承诺在短时间归还。”这说明当时明日集团是认可电贴及集资款应当由其承担的。 2、实际发生的351.5万元电贴及集资款的付款程序是：由协和医大先行直接支付给供电局351.5万元，当日明日集团还给协和医大171.5万元，又出具了一张100万元的借款单，后分两次（各50万元）还给协和医大。由此可见，这271.5万元恰恰是由协和医大代明日集团垫付的，否则，明日集团也不需再还给协和医大。该付款程序充分说明双方的支付义务已分配清楚。 3、明日集团以1995年6月15日协议为依据，把271.5万元作为前期费用提出返还主张，但双方在1998年9月28日协议的第六条第3项明确约定：“1995年6月15日签订的原协议同时终止”。明日集团依据已被终止的1995年6月15日协议再行主张所谓的垫付费用，没有事实和法律依据。
如前所述，这271.5万元电贴及集资款不是合同已有明确约定的内容，一审法院认定未“返还”271.5万元是协和医大的“违约行为”，其定性是错误的。这笔款项与明日集团应当返还的2020万元和1067.46万元有着本质区别。首先，271.5万元在诉前从未提出过，是在一审审理中才出现，协和医大没有主观过错；而2020万元是双方明确约定明日集团应返还而拒不返还的，1067.46万元本来不应发生，是明日集团不履行2000年3月14日的协议，不与设计、施工、装修、设备、安装、材料等企业了结债务，才导致这些企业纷纷起诉而发生的，而且到目前为止仍在陆续发生，就在几天前的2003年7月14日还为明日集团垫付了50余万元。更重要的是，1067.46万元发生后，协和医大为明日集团垫付了这笔款项，而明日集团至今不予归还。由此可以看出，明日集团在这两笔款项上的违约行为主观上具有明显过错。另外，从数额上看，271.5万元与3087.46万元是相差悬殊的两个数字，而一审判决对此不加区分，是混淆是非的错误判决。
三、关于过错责任问题
1、在实体上，双方的协议违反法律、行政法规强制性规定而无效，双方对此都有过错。
协和医大和明日集团关于综合楼的一系列协议从实体上违反了国家法律、行政法规的强制性规定，因而无效，对此双方都有过错。明日集团作为长期、专门从事房地产开发经营的企业，对房地产法律法规的有关规定应当比协和医大更清楚，其过错责任也更严重。
2、在程序上，未履行审批手续的过错责任完全在明日集团。
（1）关于由哪一方办理合作建房和划拨土地使用权出让、转让的手续，双方在各个合同中都没有约定。按照《房地产管理法》第39条的规定，应当由受让方办理土地使用权出让手续。
（2）从1995年6月15日起至今，双方就综合楼的合作建设先后签订了四个协议及一份备忘录、一份保证竣工验收的实施办法，但由于被告一再违反协议，使得没有一个协议得到完整的履行。
A、按照1995年6月15日协议第三条，综合楼的建设工期应当是两年；按照1999年4月1日《备忘录》第二条，明日集团应当确保1999年5月份前通过1-4段竣工验收，但直到2年后的2001年7月才开具竣工验收证明，这也不是按照国家有关规定进行的正式竣工验收。
B、按照2000年3月14日协议第二条，明日集团应当了结并承担全部工程债务，但由于明日集团资金不能到位，拖欠工程款、材料款，从2000年9月起，导致综合楼工程涉诉十余起，协和医大替明日承担款项1067.46万元（未包含南利装修费50余万），而且目前仍有多家单位在向协和医大主张支付设计费、工程款，明日集团却拒不提供其工程投入情况和拖欠工程款、材料款的具体情况，导致协和医大至今无法按照国家对国有资产的有关规定核算及按固定资产入帐。
C、按照2000年3月14日协议第五条，明日集团应当在2000年7月14日前全额一次性返还协和医大2020万元，但明日集团至今没有返还。
四、四川省高级人民法院（下称四川高院）的民事裁定影响了一审判决，导致一审判决错误
在一审审理之前和审理期间，尤其是在一审审理期间，四川高院先后下达6份裁定书，将本案诉争标的物作为明日集团的财产予以查封并抵偿给明日集团的其他债权人，这是一种典型的地方保护主义。而恰恰是这种错误裁定，直接影响和干扰了一审判决。
对于四川高院的6份裁定，我们认为是错误的。
首先，四川高院未经实体审理，对案外财产作出“确权”的裁定，是以裁定替代判决，违反了诉讼程序；
其次，四川高院并非不动产所在地法院，其没有对综合楼8700平方米房屋“确权”的管辖权，其“确权”行为违反了《民事诉讼法》第34条关于专属管辖的规定；
再次，在双方的实体权利诉讼正在进行中、协议效力待定、标的物的所有权存在争议的情况下，四川高院就抢在一审判决前迳行认定被告享有综合楼8700平方米产权，并直接抵偿给明日集团的债权人，违反了最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第102条第3项的规定；
最后，被告未办理产权登记手续，没有任何合法有效的房地产权属证书，四川高院的变相“认证”，无疑是在以司法裁判权代替行政审批权，是典型的地方保护，是违反《房地产管理法》等法律规定的。
目前8700平方米房屋所占用的划拨土地的使用权仍然属于协和医大，8700平方米房屋的产权尚未办理产权登记手续。众所周知，无论按照法律规定，还是在实践中，除划拨土地的使用权人——协和医大外，其他任何人不交纳土地出让金就不可能办理产权登记手续。也就是说，四川高院的裁定并不必然使本案争议的房地产权利发生法律认可的转移。因此，判决协和医大和明日集团之间的协议无效、将8700平方米房屋产权确认给协和医大，不存在法律上的障碍。
五、我们的几点意见
1、从协和医大的角度来说，并不是说房子盖好了，就想把明日集团赶出去。双方也曾多次磋商过解决问题的方法，走到诉讼这一步，也不是协和医大的本意和初衷。但既然已经进入诉讼程序，就应该严格依据我国现行法律法规的规定审理，双方的协议违反了法律法规的强制性规定，应当认定无效。2、按照合同无效的法律后果，协和医大应当收回8700平方米房屋和7721.8万元的租金收益、2020万元、电梯费33.5872万元，按照审计结果返还明日集团的投资款；利息损失按照过错责任分担。
3、以目前明日集团的经营状况和履行能力而言，如果按照一审判决来执行，不但民事违法行为得不到纠正，也是对法律的不尊重，同时明日集团所欠协和医大3千多万元债务实际上很难得到履行，协和医大的权益没有保障，这对协和医大来说是极其不公平的。
4、协和医大承担着我国医疗实践、医学科研和教学的繁重任务，目前SARS这场疫情更说明了加强我国医疗科研建设的紧迫性和重要性。协和医大收回8700平方米房屋对于缓解科研、教学用房紧张的状况具有非常现实的意义。
综上所述，协和医大与明日集团双方关于转让综合楼产权的有关协议，违反了我国法律和行政法规的强制性规定，应当认定无效，将8700平方米房屋判归协和医大所有，既合法也合理。请贵院依法支持协和医大的上诉请求。
谢谢审判长、审判员。
